\n
Con l’ordinanza in commento, il Tribunale di Firenze affronta la questione, piuttosto delicata ed alquanto dibattuta, di quale sia la parte su cui, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo<\/strong>, grava l’onere di esperire il tentativo di conciliazione<\/strong>, ove lo stesso sia previsto come condizione di procedibilit\u00e0 della domanda giudiziale<\/strong>.<\/p>\nNel caso di specie, un Istituto bancario aveva ottenuto decreto monitorio provvisoriamente esecutivo nei confronti di una societ\u00e0 sua debitrice, nonch\u00e9 di altri soggetti in qualit\u00e0 di fideiussori, in forza della garanzia prestata in relazione ad alcune operazioni bancarie.<\/p>\n
Il decreto ingiuntivo veniva ritualmente opposto dai garanti, i quali chiedevano che ne fosse preliminarmente sospesa l’efficacia esecutiva, in ragione dell’applicazione di tassi d’interesse superiori alla soglia stabilita nel contratto di apertura di credito<\/strong>, nonch\u00e9 in quanto emesso in forza di documenti che non integrerebbero i requisiti della prova scritta, di cui all’art. 633 c.p.c.<\/p>\nCon l’ordinanza in epigrafe, il Tribunale di Firenze riteneva infondate le argomentazioni degli opponenti e confermava l’efficacia esecutiva del decreto ingiuntivo.<\/p>\n
Rilevava, tuttavia, il difetto di preventivo esperimento della procedura di mediazione<\/strong>, ai sensi dell’art. 5, comma 1-bis, <\/i>d.lgs n. 28\/2010 e ss.ii, che, vertendo la controversia in materia di contratti bancari, costituiva condizione di procedibilit\u00e0 della domanda giudiziale.<\/p>\nEra, pertanto, necessario fissare un termine entro cui “la parte interessata” fosse onerata di introdurre il predetto procedimento conciliativo, pena l’improcedibilit\u00e0 della domanda giudiziale, dovendosi, per\u00f2, preventivamente sciogliere il nodo interpretativo <\/strong>relativo a chi, tra opponente ed opposto, fosse gravato da tale onere.<\/p>\nLa predetta incertezza interpretativa deriva dalla natura del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, nel quale, com’\u00e8 noto, si ha l‘inversione dei ruoli formali delle part<\/strong>i rispetto alle reciproche posizioni sostanziali, in quanto l’opponente <\/strong>\u00e8 al contempo ”convenuto sostanziale<\/strong>” ed ”attore formale<\/strong>”, viceversa l’opposto<\/strong> \u00e8 ‘‘attore sostanziale<\/strong>” e ”convenuto formale<\/strong>\u201d.<\/p>\nN\u00e9, tantomeno, l’art. 5 del d.lgs. n. 28\/2010 offre spunti interpretativi idonei alla individuazione della parte gravata dell’onere di esperire la procedura mediativa<\/strong>.<\/p>\nLa predetta norma, infatti, prevedeva nella sua originaria formulazione che “chi intende proporre in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilit\u00e0 medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicit\u00e0, contratti assicurativi, bancari e finanziari, \u00e8 tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1\u00b0 settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate”.<\/p>\n
Come noto, la Corte Costituzionale, con sentenza 6 dicembre 2012 n. 272, ha dichiarato l’illegittimit\u00e0 costituzionale del predetto comma in ragione della previsione di obbligatoriet\u00e0 del tentativo di mediazione, previsto quale condizione di procedibilit\u00e0 della domanda giudiziale in relazione a determinate tipologie di controversie.<\/p>\n
Tuttavia, la medesima disposizione normativa, seppur con lievi e non significative modificazioni, \u00e8 stata reintrodotta dall’art. 84 del d.l. 21 giugno 2013 n. 69 (il c.d. \u00abdecreto\u00a0del fare\u00bb<\/strong>, convertito con modificazioni nella l. 9 agosto 2013 n. 98) al comma 1-bis<\/i> dell’art. 5, d.lgs. n. 28\/2010, di fatto ripristinando l’obbligo di preventivo esperimento del tentativo di conciliazione quale condizione di procedibilit\u00e0 per alcune tipologie di domande giudiziali.<\/p>\nLa norma, a ben vedere, non prende in considerazione il peculiare procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, limitandosi a stabilire che la condizione di procedibilit\u00e0 non si applica ai procedimenti d’ingiunzione, n\u00e9 al relativo giudizio di opposizione sino alla pronuncia dei provvedimenti relativi alla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo.<\/p>\n
La medesima disposizione stabilisce, inoltre, che “l’improcedibilit\u00e0 deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza” e che nel caso in cui (per ci\u00f2 che interessa in questa sede) il giudice rilevi il mancato esperimento della procedura conciliativa, deve assegnare “alle parti” il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.<\/p>\n
E’ ben comprensibile, dunque, la difficolt\u00e0 incontrata negli ultimi anni dalla giurisprudenza di merito, nonch\u00e9 dallo stesso Tribunale di Firenze con la pronuncia in epigrafe, nell’individuazione della parte su cui gravi effettivamente l’onere di introdurre la domanda di mediazione<\/strong>.<\/p>\nIl Giudice fiorentino, con la pronuncia in nota, entra in frontale contrasto con quanto recentemente stabilito dalla Suprema Corte con sentenza 3 dicembre 2015, n. 24629, secondo cui \u00abl’onere di esperire il tentativo di mediazione di cui all’art. 5 d.lg. n. 28 del 2010 grava sulla parte che ha interesse al processo e ad introdurre il giudizio di merito, parte che, in ipotesi di opposizione a decreto ingiuntivo, \u00e8 individuabile nell’opponente\u00bb.<\/p>\n
Secondo il Tribunale di Firenze, l’iter motivazionale che ha condotto alla predetta statuizione non meriterebbe condivisione in ragione della marcata accentuazione della funzione deflattiva del decreto ingiuntivo, considerata maggiormente meritevole e, dunque, preferibile, rispetto alla osteggiata posizione dell’opponente, che con la sua azione intende precludere la via breve per percorrere la via lunga.<\/p>\n
Diversamente, sostiene il Tribunale Toscano con argomentazioni senza dubbio condivisibili, il ricorrente in via monitoria non sceglie una linea deflattiva, ma persegue un interesse personale ad ottenere quanto prima un titolo esecutivo; al contrario, il debitore opponente non intende precludere la via breve per percorrere la via lunga, ma deve ritenersi che eserciti legittimamente il diritto inviolabile alla difesa in giudizio, costituzionalmente garantito (art. 24 Cost.).<\/p>\n
Conclude, quindi il Tribunale, che soltanto l’opposto, \u00abossia l”’attore sostanziale”, che \u00e8 poi il (solo) titolare <\/strong>dell’interesse ad agire, <\/strong>ha l’onere di avviare la mediazione, pena, in caso d’inerzia, la declaratoria d’improcedibilit\u00e0 della domanda che, per la particolarit\u00e0 del procedimento d’ingiunzione, comporta la revoca del titolo monitorio\u00bb.<\/p>\nNel giungere a tali conclusioni, il Tribunale di Firenze, tuttavia, omette di specificare che la Suprema Corte, con la predetta decisione n. 24629\/2015, ha sancito il contrario principio secondo cui \u00ab\u00e8, dunque, l’opponente ad avere interesse ad avviare il procedimento di mediazione pena il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo ex<\/i> art. 653 c.p.c.\u00bb.<\/p>\n
Si tenga conto, del resto, che l’art. 5, d.lgs. n. 28\/2010 impone al giudice, che abbia rilevato il mancato esperimento del tentativo di mediazione, di assegnare “alle parti” il termine per l’introduzione della procedura conciliativa; di qui la necessit\u00e0 di individuare non tanto la parte “onerata” dell’incombente, quanto quella “interessata” all’avveramento della condizione di procedibilit\u00e0.<\/p>\n
Ed allora, se la declaratoria di improcedibilit\u00e0 del giudizio di opposizione non comporta, secondo il Supremo Collegio, la caducazione del decreto monitorio, bens\u00ec il consolidamento dei suoi effetti, non si vede come l’interesse a proporre la domanda di mediazione possa essere ricondotto in capo al soggetto destinatario dei predetti effetti, che verrebbero rimossi, rectius<\/i> resi provvisori o sospesi, una volta proposta la domanda di mediazione.<\/p>\n
L’inidoneit\u00e0 della decisione in nota al superamento del dictum<\/i> della Suprema Corte trova ulteriore conferma laddove, errando nell’interpretazione della parte motiva della sentenza di legittimit\u00e0, il Giudice fiorentino sostiene che con essa si contempla la necessit\u00e0 dell’avvio del procedimento di mediazione, da parte del debitore ingiunto, prima che egli proponga opposizione, nonch\u00e9 una conseguente declaratoria di procedibilit\u00e0 dell’opposizione.<\/p>\n
In realt\u00e0, affermando che \u00absoltanto quando l’opposizione sar\u00e0 dichiarata procedibile riprenderanno le normali posizioni delle parti: opponente convenuto sostanziale, opposto – attore sostanziale\u00bb, la Suprema Corte si riferiva al positivo accertamento, da parte del giudice di merito, della sussistenza del presupposto di procedibilit\u00e0 della domanda giudiziale, che deve necessariamente avvenire alla prima udienza di merito. Verificato l’espletamento della procedura mediativa, il procedimento di opposizione potr\u00e0 proseguire e da quel momento in poi (e non prima, secondo il Supremo Collegio) riprenderanno le normali posizioni delle parti.<\/p>\n
Nella fase precedente, compresa fra la notifica del decreto all’ingiunto e l’implicita declaratoria di procedibilit\u00e0 della domanda di opposizione in sede di prima udienza di merito, \u00absar\u00e0 il solo opponente, quale unico interessato, ad avere l’onere di introdurre il procedimento di mediazione; diversamente, l’opposizione sar\u00e0 improcedibile\u00bb, secondo la decisione di legittimit\u00e0.<\/p>\n
La Suprema Corte, peraltro, non pare affrontare il tema del momento in cui la domanda di mediazione dev’essere proposta, n\u00e9 pu\u00f2 trarre in inganno l’affermazione secondo cui \u00ab\u00e8 dunque, l’opponente ad avere interesse ad avviare il procedimento di mediazione pena il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo ex<\/i> art. 653 c.p.c.\u00bb, con ci\u00f2 non intendendosi che la domanda di mediazione “paralizza” gli effetti del decreto ingiuntivo al pari dell’opposizione ai sensi dell’art. 645 c.p.c.<\/p>\n
In realt\u00e0, il fondamento della predetta affermazione va rintracciato direttamente nella normativa fissata dall’art. 5, d.lgs. n. 28\/2010, laddove si prevede da un lato che la condizione di procedibilit\u00e0 non opera nel giudizio di opposizione, sino alla pronuncia dei provvedimenti sulla provvisoria esecuzione; dall’altro, che l’improcedibilit\u00e0 dev’essere eccepita o rilevata entro la prima udienza ed il giudice, emanati i provvedimenti ex artt. 648 e 649 c.p.c. e rilevata la mancata attivazione della mediazione, deve fissare alle parti il termine per l’introduzione della domanda di mediazione.<\/p>\n
Pertanto, introdotto il giudizio di opposizione nei termini di legge, la definitiva efficacia del decreto ingiuntivo \u00e8 differita all’esito del giudizio stesso<\/strong>, sempre che, nelle more e sino allo spirare del termine di quindici giorni fissato dal giudice, l’opponente introduca ritualmente la domanda di mediazione, dovendosi diversamente dichiarare l’improcedibilit\u00e0 della domanda di opposizione, con conseguente consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo.<\/p>\nIn conclusione la decisione in nota, seppur apprezzabile nel tentativo di salvaguardare la posizione processuale dell’opponente, gi\u00e0 destinatario di una pretesa economica, altres\u00ec dall’imposizione di un onere processuale a pena di definitivo consolidamento di effetti negativi nei suoi confronti, incontra un insormontabile ostacolo nel diritto vivente professato dalla Giurisprudenza di legittimit\u00e0, fondato, peraltro, sui dati positivi emergenti dall’ordinamento stesso<\/p>\n
Va rammentato, infatti, che lo stesso art. 5, d.lgs. n. 28\/2010 impone al giudice di fissare “alle parti” un termine per l’introduzione della domanda di mediazione, con ci\u00f2 ravvisandosi gi\u00e0 un profilo di censura dell’ordinanza in commento, laddove si onera la parte opposta di avviare la procedura di conciliazione.<\/p>\n
Inoltre, per giurisprudenza costante <\/strong>ed in forza delle disposizioni del codice di rito (pi\u00f9 segnatamente dell’art. 653 c.p.c.), pronunciata l’estinzione del giudizio di opposizione, che consegue anche alla declaratoria di improcedibilit\u00e0 della domanda per mancata attivazione della procedura di mediazione, il decreto ingiuntivo opposto diviene definitivo e acquista l\u2019incontrovertibilit\u00e0 tipica del giudicato; ci\u00f2 che accade anche in caso di tardiva costituzione in giudizio dell\u2019opponente, che secondo Cass., Sez. Un., 9 settembre 2010 n. 19246, comporta l\u2019improcedibilit\u00e0 dell\u2019opposizione con passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo.<\/p>\nDa ultimo, come correttamente sostenuto da alcuni esponenti in dottrina, non va trascurato che ove il mancato avveramento della condizione di procedibilit\u00e0 comportasse la caducazione degli effetti del decreto ingiuntivo, il creditore potrebbe validamente reiterare la domanda giudiziale monitoria ed in tal modo la mediazione finirebbe per svolgere la funzione opposta a quella deflattiva del contenzioso alla quale \u00e8, nel disegno del legislatore, preordinata.<\/p>\n
Senza contare che, per effetto di una pronuncia in mero rito, si dovrebbe ammettere l’annullabilit\u00e0 dell\u2019attivit\u00e0 giurisdizionale gi\u00e0 validamente compiuta in sede monitoria.<\/p>\n
Pertanto, contrariamente a quanto affermato dal Tribunale di Firenze, soltanto dopo che la domanda risulti obiettivamente (e non per forza dichiaratamente) procedibile, poich\u00e9 la condizione risulta avverata ai sensi del comma 2-bis<\/i> del d.lgs. n. 28\/2010, \u00abriprenderanno le normali posizioni delle parti: opponente convenuto sostanziale, opposto – attore sostanziale\u00bb, gravando sull’opponente l’onere, rectius<\/i> interesse, alla proposizione della domanda di mediazione finalizzata al superamento del vaglio di procedibilit\u00e0.<\/p>\n
Fonte:\u00a0http:\/\/www.quotidianogiuridico.it\/documents\/2016\/02\/18\/l-onere-di-attivare-il-procedimento-di-mediazione-grava-sull-opposto-attore-sostanziale<\/p>\n<\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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