{"id":237,"date":"2016-02-18T12:38:31","date_gmt":"2016-02-18T11:38:31","guid":{"rendered":"http:\/\/www.conciliazionecila.it\/blog\/?p=237"},"modified":"2016-02-18T12:38:31","modified_gmt":"2016-02-18T11:38:31","slug":"237","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.conciliazionecila.it\/blog\/237\/","title":{"rendered":"Mediazione: il verbale deve indicare le ragioni del rifiuto della parte"},"content":{"rendered":"
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Se la parte lo chiede, il mediatore ha l\u2019obbligo di verbalizzare la motivazione del rifiuto alla prosecuzione del tentativo di conciliazione.<\/em><\/strong><\/div>\n

Se la mediazione <\/strong>non riesce, il mediatore \u00e8 tenuto a indicare nel verbale le ragioni del rifiuto a proseguire nella mediazione vera e propria, ma ci\u00f2 solo a condizione che la parte dichiarante la esponga e lo chieda espressamente. \u00c8 quanto chiarito dal Tribunale di Roma<\/strong> con una recente ordinanza.<\/p>\n

\u00c8 vero, il rifiuto immotivato<\/strong> a proseguire la mediazione, opposto dalla parte al mediatore gi\u00e0 al primo incontro, \u00e8 ormai ritenuto, dalla giurisprudenza, un comportamento non tollerabile ed equiparabile alla stessa mancata partecipazione alla mediazione. L\u2019incontro<\/strong>, infatti, deve essere effettivo non solo nel senso che \u00e8 richiesta la presenza personale<\/strong> dei soggetti in lite (non potendo questi limitarsi a delegare il proprio avvocato), ma le parti non possono partire gi\u00e0 prevenute, escludendo la possibilit\u00e0 anche di un minimo tentativo di conciliazione e opponendo un rifiuto incondizionato prima ancora di sedersi al tavolo delle trattative.<\/p>\n

In ogni caso, qualora la strada dell\u2019accordo non voglia proprio essere intrapresa gi\u00e0 dal primo incontro, il mediatore non \u00e8 tenuto a richiedere alle parti la ragione di ci\u00f2. Dall\u2019altro lato, per\u00f2, qualora la parte fornisca dette motivazioni e chieda espressamente che esse vengano verbalizzate, il mediatore non pu\u00f2 esimersi dal riportarle nel verbale. Ciascuna parte, infatti, pu\u00f2 esonerare il mediatore dall\u2019obbligo di riservatezza in relazione alle proprie dichiarazioni.<\/p>\n

I limiti posti dalla legge a tutela della riservatezza <\/strong>delle parti non operano se queste stesse esonerano il mediatore dal rispetto della loro privacy. Inoltre, la garanzia della riservatezza attiene \u201cal solo contenuto sostanziale dell\u2019incontro di mediazione, vale a dire al merito della lite\u201d. Per cui tutte le volte in cui le dichiarazioni delle parti attengono a circostanze relative \u201calle modalit\u00e0 di partecipazione delle parti alla mediazione e allo svolgimento (in senso procedimentale) della stessa, va predicata la assoluta liceit\u00e0 della verbalizzazione e dell\u2019utilizzo da parte di chicchessia\u201d.<\/p>\n

Tale verbalizzazione appare necessaria per consentire al giudice di conoscere il contenuto della condotta delle parti sia per la declaratoria di improcedibilit\u00e0 sia per le sanzioni e per l\u2019eventuale condanna risarcitoria per responsabilit\u00e0 processuale aggravata.<\/p>\n<\/div>\n

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LA SENTENZA<\/h3>\n
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TRIBUNALE di ROMA Sez. XIII ORDINANZA<\/strong><\/p>\n

Il Giudice,<\/strong><\/p>\n

dott. Massimo Moriconi,<\/p>\n

letti gli atti, osserva:<\/p>\n

-1-<\/p>\n

Nella causa epigrafata, avente ad oggetto la richiesta di risarcimento relativa ad un danno subito dall\u2019attrice L.Z. a seguito di un trattamento estetico per la ricostruzione delle unghie, il giudice, dopo una breve istruttoria, disponeva la mediazione demandata con ordinanza dell\u201911.5.2015.<\/p>\n

Con tale ordinanza il giudice, oltre ad indicare, secondo un modello procedimentale gi\u00e0 positivamente sperimentato in altre cause, i punti sui quali le parti in mediazione avrebbero potuto utilmente dirigere ed approfondire la discussione con l\u2019ausilio e la fattiva presenza di un mediatore dell\u2019organismo prescelto, evidenziava (icasticamente, visto che il testo veniva redatto in neretto sottolineato), con significativo avvertimento, la necessit\u00e0 della effettiva partecipazione delle parti al procedimento di mediazione demandata 1, invitando altres\u00ec il mediatore a verbalizzare le dichiarazioni delle parti all\u2019esito dell\u2019introduzione del procedimento da parte dello stesso mediatore, per le valutazioni di competenza da parte del giudice nel caso la causa fosse proseguita 2<\/p>\n

Sempre nella medesima ordinanza, il giudice ricordava che \u201cla mancata partecipazione (ovvero l\u2019irrituale partecipazione) senza giustificato motivo al procedimento di mediazione demandata dal giudice oltre a poter attingere, secondo una sempre pi\u00f9 diffusa interpretazione giurisprudenziale, alla stessa procedibilit\u00e0 della domanda, \u00e8 in ogni caso comportamento valutabile nel merito della causa\u201d<\/p>\n

La causa in effetti proseguiva, e nel verbale di mediazione del 6.7.2015, la mediatrice dott.ssa M.R. dell\u2019Organismo A. di Roma, dava atto che:<\/p>\n

erano comparsi L.Z. (attrice della presente causa) istante, assistita dall\u2019avv. S. R. e V. D. (convenuta nella presente causa) convocata, assistita dall\u2019avv.to M.C.;<\/p>\n

aveva illustrato alle parti compiutamente le modalit\u00e0 del procedimento di mediazione;<\/p>\n

aveva invitato le parti ad esprimersi sull\u2019interesse (sic, n.d.r.) a proseguire nella procedura di mediazione;<\/p>\n

la parte attrice aveva manifestato il proprio assenso all\u2019avvio della procedura di mediazione;<\/p>\n

la parte convenuta NON manifestava il proprio assenso all\u2019avvio della procedura di mediazione; ed infine<\/p>\n

che le parti dichiaravano l\u2019esito negativo del primo incontro di mediazione, dando atto della volont\u00e0 delle parti di non dare prosecuzione al procedimento<\/p>\n

-2-<\/p>\n

Va premesso che la verbalizzazione ad opera della mediatrice delle suddette dichiarazioni delle parti \u00e8 ammissibile e corretta (salvo quell\u2019 \u201cinteresse\u201d su cui si dir\u00e0 in prosieguo).<\/p>\n

E\u2019 opportuno, a tale proposito, esporre sinteticamente il quadro normativo in tema di mediazione, riservatezza, e verbalizzazione del mediatore<\/p>\n

Il procedimento di mediazione \u00e8 improntato alla riservatezza 3 il che sta a significare che al fine di consentire l\u2019effettiva possibilit\u00e0 delle parti di poter parlare liberamente senza la remora che eventuali dichiarazioni a s\u00e9 sfavorevoli possano essere utilizzate nella causa, non si devono verbalizzare (da parte del mediatore) n\u00e9 possono essere propalate da chiunque (compresi gli avvocati delle parti) tali dichiarazioni che neppure possono essere oggetto di testimonianza et similia\u2026<\/p>\n

Occorre per\u00f2 perimetrare con esattezza giuridica tale principio.<\/p>\n

Che, in primo luogo, non vale, per espressa disposizione di legge (art. 9 cit.) contro la volont\u00e0 della parte dichiarante<\/p>\n

Inoltre, per coerenza logico-giuridica con quanto test\u00e8 osservato a proposito della tutela della libert\u00e0 di dialogo che va garantita alle parti, il principio relativo alla riservatezza delle dichiarazioni delle parti deve essere riferito al solo contenuto sostanziale dell\u2019incontro di mediazione, vale a dire al merito della lite.<\/p>\n

Ogni qualvolta invece, tali dichiarazioni, quand\u2019anche trasposte al di fuori del procedimento di mediazione, riguardano circostanze che attengono alle modalit\u00e0 della partecipazione delle parti alla mediazione e allo svolgimento (in senso procedimentale) della stessa, va predicata la assoluta liceit\u00e0 della verbalizzazione e dell\u2019utilizzo da parte di chicchessia.<\/p>\n

Ed invero, in tale ambito una compiuta verbalizzazione \u00e8 necessaria al fine di consentire al giudice la conoscenza del contenuto della condotta delle parti nello specifico contesto di cui trattasi; conoscenza indispensabile in relazione alle previsioni del decr.lgsl.28\/2010 relative alla procedibilit\u00e0 delle domande ed all\u2019art.8 co. 4 bis 4 dello stesso decreto, nonch\u00e9, in via generale, dell\u2019art.96 III\u00b0 cpc<\/p>\n

Sarebbe infatti un\u2019assoluta aporia prevedere da una parte che il giudice debba e possa sanzionare la mancata o irrituale partecipazione delle parti al procedimento di mediazione e per contro precludergli la conoscenza e la valutazione degli elementi fattuali che tale ritualit\u00e0 o meno integrano.<\/p>\n

Per la medesima ragione, deve essere verbalizzata dal mediatore la risposta di ciascuna delle parti interpellate alla fatidica domanda (del mediatore) sulla possibilit\u00e0 di iniziare la procedura di mediazione (art. 8 co. I\u00b0 quinto periodo decr.lgsl.28\/2010) A tale proposito, oltre alla dichiarazione consistente nella risposta alla predetta domanda, \u00e8 necessario e doveroso che venga verbalizzata la ragione del rifiuto a proseguire nella mediazione vera e propria.<\/p>\n

Ci\u00f2, sempre che la parte dichiarante la esponga e chieda la relativa verbalizzazione (peraltro nell\u2019ambito delle attivit\u00e0 del mediatore, sarebbe buona prassi degli organismi fornire alle parti, oltre le informazioni che la legge prevede, quelle relative allo stato della giurisprudenza sulle questioni pi\u00f9 rilevanti e di interesse in tema di mediazione).<\/p>\n

Come si vedr\u00e0 in prosieguo, la ragione del non voler proseguire oltre l\u2019incontro informativo non \u00e8 affatto irrilevante per la parte.<\/p>\n

E se, di sicuro, il mediatore non \u00e8 tenuto a richiedere ad essa la ragione di tale rifiuto, neppure pu\u00f2 esimersi dalla relativa verbalizzazione, ove richiesta dall\u2019avente diritto. Ed invero ogni parte pu\u00f2 esonerare il mediatore dall\u2019obbligo di riservatezza relativamente alle sue dichiarazioni (cfr. art. 9 della legge).<\/p>\n

Ci\u00f2 assume specifico rilievo nel casi in cui, come quello in esame, la dichiarazione abbia notevole rilevanza nel contesto delle varie norme che disciplinano il procedimento di mediazione.<\/p>\n

Conclusivamente, il mediatore deve trascrivere ogni circostanza \u2013 quand\u2019anche consistente in dichiarazioni delle parti \u2013 utile a consentire (al giudice) le valutazioni di competenza, altrimenti impossibili, attinenti alla partecipazione (o meno) delle parti al procedimento di mediazione ed allo svolgimento dello stesso, come pure le circostanze che attengono al primo incontro informativo. In relazione al quale la parte che rifiuta di proseguire pu\u00f2 esporne la ragione chiedendo che venga trascritta, con il correlativo obbligo del mediatore di verbalizzarla.<\/p>\n

Il mediatore non \u00e8 n\u00e9 un collaboratore del giudice n\u00e9 un suo ausiliario, ma lo schema della legge prevede, in sommo grado nella mediazione demandata, una serie di link che non possono essere ignorati fra il procedimento di mediazione e la causa.<\/p>\n

Fra essi vanno ricordati in primo luogo la condizione di procedibilit\u00e0 prevista dall\u2019art. 5 commi 1 bis e 2, nonch\u00e9 le conseguenze della mancata partecipazione al procedimento di mediazione senza giustificato motivo di cui all\u2019art. 8 co. 4 bis, gli effetti nella causa della proposta del mediatore di cui all\u2019art. 13, l\u2019efficacia di titolo esecutivo del verbale di accordo ove regolarmente asseverato dagli avvocati che abbiano assistito le parti che hanno aderito alla mediazione di cui all\u2019art.12 e bench\u00e9 non espressamente affermato dalla legge, la producibilit\u00e0 nella causa della relazione dell\u2019esperto di cui all\u2019art. 8 co. 4 5<\/p>\n

Una corretta verbalizzazione da parte del mediatore delle circostanze che attengono a segmenti del procedimento di mediazione che, in vario modo, rilevano e si riverberano nella causa, si appalesa quindi pi\u00f9 che utile, doverosa e necessaria.<\/p>\n

Ed il giudice svolge a tale fine una fondamentale attivit\u00e0 didattica e di raccordo, nella grande variet\u00e0 di condotte, non sempre approvabili, che emergono dall\u2019esame dei verbali degli organismi di mediazione 6<\/p>\n

-3.1-<\/p>\n

La natura dell\u2019incontro di mediazione di cui all\u2019art 8 co. quinto della legge 7.<\/p>\n

Sulla base di una interpretazione meramente letterale delle norme (cf. pure il comma 2 bis 8 dell\u2019art.5 della legge) ove le parti, o una di esse, neghino, a domanda del mediatore, che sussista la possibilit\u00e0 di iniziare la procedura di mediazione, si potrebbe ritenere che il procedimento di mediazione sia concluso e la condizione di procedibilit\u00e0 della domanda giudiziale realizzata. L\u2019erroneit\u00e0 di tale opzione interpretativa \u00e8 agevolmente dimostrabile.<\/p>\n

Sarebbe a dire, in altre parole, che da una parte la legge prescrive che per introdurre (o proseguire) la causa occorre che venga esperito il procedimento di mediazione (che consiste in ci\u00f2 che \u00e8 ben descritto nella lettera a. dell\u2019art.1 della legge, nonch\u00e9 negli artt. 8 commi 2-4 ed nell\u2019art.11 della legge) e dall\u2019altra che anche se le parti (ed in particolare il proponente la domanda) dichiarano di non voler effettuare la mediazione (che conseguentemente non si \u00e8 svolta) ..la mediazione si considera svolta e la procedibilit\u00e0 attinta\u2026<\/p>\n

Un perfetto ossimoro.<\/p>\n

Aderendo a tale accezione si deve postulare che le parti abbiano il diritto potestativo di decidere di non svolgere la mediazione (finanche quando il giudice lo ha ordinato !), ottenendo il medesimo vantaggioso risultato (procedibilit\u00e0, assenza di sanzioni per la mancata partecipazione) che la mediazione fosse stata esperita davvero. Conclusione questa del tutto azzardata ed irrazionale.<\/p>\n

Non solo.<\/p>\n

Immaginare che le parti in mediazione demandata (qual \u00e8 quella che ci occupa) possano rapportarsi alle informazioni che il mediatore gli somministra nel corso del \u201cprimo incontro\u201d (il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalit\u00e0 di svolgimento della mediazione) come davanti ad un quid novi che dischiuda loro, solo in quel momento, la prospettiva della mediazione, \u00e8 cosa confliggente con la realt\u00e0, posto che invero le parti sono state gi\u00e0 adeguatamente abbondantemente e preventivamente informate di che trattasi. Una prima volta al momento del conferimento del mandato (cfr. art. 4 della legge, norma particolarmente puntigliosa al riguardo; che contiene anche una clausola di salvaguardia dell\u2019informativa mancata, con l\u2019intervento supplettivo del giudice) ed una seconda, all\u2019atto della doverosa informativa dell\u2019avvocato al cliente del contenuto dell\u2019ordinanza di mediazione demandata.<\/p>\n

Ed ancora.<\/p>\n

Il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell\u2019istruzione e il comportamento delle parti, pu\u00f2 disporre l\u2019esperimento del procedimento di mediazione.<\/p>\n

A fronte di tale impegno del magistrato, che presuppone lo studio degli atti, la valutazione di opportunit\u00e0, e l\u2019individuazione del momento migliore per la mediazione, e che si sostanzia infine nella redazione di un provvedimento che pu\u00f2 anche contenere \u2013 come l\u2019esperienza sempre pi\u00f9 spesso attesta- utili spunti di discussione, il non p\u00f2ssumus delle parti (o di una di esse) si qualifica null\u2019altro che mera ingiustificata renitenza ad un ordine legittimamente dato dal giudice.<\/p>\n

-3.2-<\/p>\n

Quale che sia stato l\u2019intento (non dei pi\u00f9 chiari e lineari) del legislatore, \u00e8 necessario apprestare per le norme in commento un\u2019interpretazione in linea con la Carta Costituzionale.<\/p>\n

Va premesso che per molto tempo nel nostro Paese, il giudizio di costituzionalit\u00e0 delle leggi \u00e8 stato considerato, sotto ogni aspetto, monopolio e riserva della Corte Costituzionale. Ci\u00f2 in virt\u00f9 della originaria (e tuttora immutata) scelta del legislatore Costituente che ha privilegiato la formula del controllo di costituzionalit\u00e0 accentrato su un solo soggetto, creato ad hoc, la Corte Costituzionale.<\/p>\n

Le ragioni sono state molteplici e non \u00e8 questa la sede per esporle.<\/p>\n

Ci\u00f2 che conta \u00e8 che nel corso degli anni, il timore che i giudici ordinari non fossero sufficientemente sensibili al controllo di costituzionalit\u00e0 delle leggi \u00e8 svanito superato dalla prova dei fatti, che hanno dimostrato il contrario.<\/p>\n

Ed \u00e8 proprio in dipendenza della grande attenzione ed interesse della magistratura alla conformit\u00e0 alla Costituzione delle norme di legge, attraverso la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale, che si \u00e8 da tempo avviato un processo inverso che si pu\u00f2 riassumere nella nota espressione della interpretazione costituzionalmente orientata della legge da parte del giudice ordinario.<\/p>\n

Non si \u00e8 pervenuti per tale strada, n\u00e9 si potrebbe, ad un controllo di costituzionalit\u00e0 diffuso (per il limite costituito dalla diversa previsione costituzionale) ed il giudice ordinario non espunge le norme dall\u2019ordinamento giuridico come fa la Corte. Tuttavia, con l\u2019avallo della stessa Corte Costituzionale, tale forma di controllo contribuisce ad arricchire l\u2019opera di adeguamento delle norme ordinarie a quelle costituzionali (e pi\u00f9 prosaicamente, a sgravare la Corte da una parte dell\u2019ingente lavoro che la onera).<\/p>\n

Detto ci\u00f2, resta da ricordare che uno dei riferimenti elaborati dalla Corte (e che il giudice per quanto detto \u00e8 correlativamente autorizzato ad adoperare) per il vaglio di costituzionalit\u00e0, \u00e8 quello della ragionevolezza della norma sottoposta a scrutinio. Nel caso in esame, l\u2019interpretazione letterale che \u00e8 stata supra esposta presta visibilmente il fianco ad una fondata censura di incostituzionalit\u00e0 sotto entrambi i profili che sono stati elaborati, per questo vizio, dalla Corte Costituzionale.<\/p>\n

Che in un primo tempo aveva correlato la ragionevolezza all\u2019art. 3 della Costituzione, con la conseguente necessit\u00e0, per accertare l\u2019irragionevolezza della norma, che fosse individuato il c.d. tertium comparationis (che in questo caso esiste ed \u00e8 evidente, consistendo precisamente nel caso in cui le parti abbiano svolto effettivamente la mediazione consentendo al mediatore di svolgere il suo lavoro). L\u2019interpretazione che si ripudia pone sullo stesso piano e somministra le medesime conseguenze (avveramento della condizione di procedibilit\u00e0, mancanza di sanzioni per la parte renitente) ad entrambe le (pur diverse e opposte) situazioni.<\/p>\n

Successivamente ed allo stato, il parametro della ragionevolezza viene dalla Corte Costituzionale non pi\u00f9 rapportato all\u2019art. 3 della Costituzione, quanto individuato nella sostanziale disparit\u00e0 di trattamento tra fattispecie omogenee, allorch\u00e9 la norma presenti una intrinseca incoerenza, contraddittoriet\u00e0 od illogicit\u00e0 rispetto alla complessiva finalit\u00e0 perseguita dal legislatore.<\/p>\n

Anche in base a tale parametro l\u2019interpretazione letterale non supera lo scrutinio di costituzionalit\u00e0, essendo di tutta evidenza che solo in presenza di ragioni ostative formali\/procedurali (si pensi ad esempio ad un convocato in mediazione caduto vittima di un grave incidente, per il quale \u00e8 in corso la procedura per la nomina di un amministratore di sostegno) pu\u00f2 predicarsi realizzata validamente la impossibilit\u00e0 di iniziare la procedura di mediazione e quindi la ragionevolezza del considerare validamente concluso il procedimento di mediazione (con l\u2019inveramento della condizione di procedibilit\u00e0 e l\u2019assenza di sanzioni).<\/p>\n

Tale interpretazione \u00e8 perfettamente in linea con la logica, il buon senso e la Costituzione.<\/p>\n

Invero salvaguarda le parti dalla necessit\u00e0 dello svolgimento integrale della mediazione (con i costi relativi) nei casi nei quali ragioni \u201cpregiudiziali\u201d non rendano possibile, nel senso di utilmente svolgibile, l\u2019esperimento conciliativo; viceversa imponendolo, tutte le volte che la discussione possa concentrarsi sul merito e sul contenuto del conflitto, senza che possa fare da usbergo al soggetto renitente l\u2019opinione di aver ragione e quindi di ritenere inutile dialogare con l\u2019altra parte (per quanto all\u2019evidenza viziata dal punto di vista logico, vera e propria aporia, \u00e8 questa la pi\u00f9 diffusa giustificazione che viene offerta da chi non intende aderire e partecipare alla mediazione 9)<\/p>\n

-4-<\/p>\n

In mancanza di qualsiasi dichiarazione, autorizzativamente verbalizzata, della parte, sulla ragione del rifiuto di proseguire nel procedimento di mediazione, tale rifiuto va considerato non giustificato.<\/p>\n

Le conseguenze di tale rifiuto \u2013 ingiustificato- di procedere nella mediazione sono sovrapponibili alla mancanza tout court della (partecipazione alla) mediazione: non della mediazione, in virt\u00f9 della dichiarazione dell\u2019istante-attrice di voler procedere Con quanto ne pu\u00f2 conseguire.<\/p>\n

Non pu\u00f2 infatti essere oggetto di dubbio che il mero incontro informativo (che, per come configurato dalla legge, nulla ha a che vedere con lo specifico merito della controversia insorta fra le parti), non possa giammai, e specialmente nella mediazione demandata, neppure con i pi\u00f9 acrobatici sforzi dialettici, essere parificato allo svolgimento dell\u2019esperimento della mediazione<\/p>\n

La quale, giova ricordarlo, consiste nell\u2019attivit\u00e0, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o pi\u00f9 soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa (cos\u00ec testualmente l\u2019art. 1 co.1 lett. A della legge).<\/p>\n

-5-<\/p>\n

Con tali premesse, non si ritiene necessario disporre la consulenza tecnica medica sulla persona dell\u2019attrice (e sugli atti), essendo la causa matura per la decisione.<\/p>\n

P.Q.M.<\/p>\n

a scioglimento della riserva che precede,<\/p>\n

RIMETTE le parti davanti a s\u00e9 all\u2019udienza del 28.11.2016 h. 9.30 per le conclusioni<\/p>\n

e per la discussione ai sensi dell\u2019art. 281 sexies cpc con termine per eventuali<\/p>\n

note autorizzate fino a dieci giorni prima. Roma l\u00ec 25.1.2016<\/p>\n

Il Giudice dott.cons.Massimo Moriconi<\/p>\n

Fonte: http:\/\/www.laleggepertutti.it\/111677_mediazione-il-verbale-deve-indicare-le-ragioni-del-rifiuto-della-parte#sthash.Eogcl9U4.dpuf<\/p>\n<\/div>\n<\/div>\n<\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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